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互联网消费的法律风险及监管建议

互联网消费的法律风险及监管建议

——基于消费者权益保护视角

 

  2014年的“双十一”,全国互联网消费再度掀起狂欢,单日交易额达到805.11亿元,全网包裹数4.09亿个,近3万个品牌参与到了这个盛大的节日中[1],在铸造了中国电子商务一个新里程碑的同时,也产生了不计其数的消费争议和投诉,给人们留下了消费陷阱多、虚假宣传多、产品质量差、退货难、物流慢等“一地鸡毛”的印象——如“双十一”之后一个月内,广州市工商局、广州市消委会就接到网购投诉887件[2]。

尽管不少消费者深知“网购有风险,出手需谨慎”的道理,但在这个已经开启互联网消费模式的时代,面对各大网商铺天盖地而来的“全面最优惠”、“史上最便宜”、“如假赔命”等宣传口号,许多消费者还是在“再买就剁手”的自嘲中,一次次地点击屏幕选购、下单、付款,一如既往地做“马云们”背后坚定的支持者。狄更斯在《双城记》中说,这是最好的时代,也是最坏的时代,互联网消费改变了人们的消费乃至生活方式,为人们带来了完全不同以往的购物体验,但同时也带来了各种风险,尤其是法律上的风险,给政府监管造成了巨大挑战。本文的主旨,是根据相关统计数据和具体事例,分析目前消费者在进行互联网消费时所可能面临的法律风险,并就如何加强防范互联网消费法律风险,更好地保护消费者合法权益提出建议。

一、互联网消费的概念和总体情况

互联网消费,也叫网络消费,在百度百科上,网络消费是指人们以互联网络为工具手段而实现其自身需要的满足过程。从保护消费者权益的角度,结合《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称新《消法》)第2条的规定,本文对“互联网消费”的定义是:消费者为生活消费需要,以互联网为工具手段购买、使用商品和接受服务的过程。相对于传统消费模式,互联网消费具有虚拟性、便捷性、开放性、技术性、数字化等特征。

根据中国电子商务研究中心2014年3月发布的《2013年度中国网络零售市场数据监测报告》显示,2013年中国网络零售市场交易规模达18851亿元,较2012年的13205亿元,同比增长了42.8%,占到社会消费品零售总额的8.04%。在用户规模方面,截至2014年6月底,中国网购的用户规模达3.5亿人,同比增长26.4%。[3]

在互联网消费蓬勃发展的同时,网络消费投诉也在急速上升。据人民网调查数据显示,有71.4%的网购者在过去一年中有过不愉快的网上购物体验[4]。根据国家工商总局2015年1月23日发布的数据,2014年全国工商系统受理网络购物投诉7.78万件,同比增长3.57倍,涉及争议金额3165万元。网络投诉量及增幅均为五年来最高,投诉的问题主要集中在合同、售后服务、质量等方面。

二、广州地区互联网消费情况调查

广州的互联网消费在全国处于领先地位。据阿里研究院《2013年中国城市电子商务发展指数报告》显示,广州的零售网商密度全国最高,网购消费者密度全国第二。另一方面,广州的互联网消费投诉也呈逐年增长趋势,2014年前11个月,广州市工商局、广州市消委会共受理消费者反映网购纠纷的投诉共8832宗,同比增加1.8%。

为了更好地了解目前广州地区互联网消费情况,2014年广州市消委会委托专业机构开展了网络购物消费调查活动。调查显示:[5]

(一)消费者对网络购物中各要素的评价比较。在网络购物中,支付方式的安全性、物流配送、售后服务这几个要素与消费者息息相关,直接影响着消费者网络购物体验的评价。调查显示,消费者对网络支付方式的安全性满意度评价最高,达69.1%,其次是物流配送,满意度为65%;售后服务方面的满意度相对较低,为58.4%。针对“物流配送”,消费者不满意的方面主要集中在送货时间和配送人员的服务态度;针对“售后服务”,消费者不满意的方面主要集中在退换货服务、客服中心跟进服务方面。

(二)消费者在网络购时遇到霸王条款和欺诈的情况。在网购过程中,遇到过霸王条款问题的消费者比例有15.3%。在这些消费者中,遇到的霸王条款主要包括“产品说明与实物不符但不给退货”(54%)、“签收前不验货,货物损坏由买家负责”(41%)、“退款只能退到网站注册账户并非现金退款 ”(24%)、“售后服务带有附加条件(如不与卖家沟通而给中差评,则不享受七天无条件退换货或一年免费维修)”(26%)等。

遇到的网购欺诈问题主要包括“实际商品信息与发布的商品信息不符”(50%)、“卖方信息虚假(信誉、厂家名称等)”(32%)、“发布商品信息但不能提供相应商品”(27%)、“卖方提供的服务承诺不兑现”(22%)、“买方付款后卖家拒不发货”(21%)、“让消费者直接汇款至卖银行帐号”(7%)及“让消费者预交定金或押金”(6%)等。

(三)消费者对网购维权的态度。当网购中遇到纠纷时,有75.5%的消费者表示“有必要”维权;表示要“看情况而定”的有22%;仅有2.6%的人认为维权“没必要”。具体来看,大部分消费者都能采取较为平和的方式,“与商家协商”这一比例占到67.1%;选择“投诉至购物网站平台”的占到了20.5%;而选择“投诉至消费者委员会”、“向媒体曝光”、“投诉至行政管理部门”和“到法院起诉”的比例则相对较少,仅分别有7.5%、1.9%、0.7%和0.4%;另有2%的人会最终“放弃投诉,觉得没有用”。

(四)消费者对政府部门加强网购监管的建议。调查发现,超过七成的消费者表示担心网购中个人信息的泄露问题,其中表示“很担心”和“较担心”的比例分别有35.8%和36.9%。这一数据结果反映出当下消费者对网络购物监管方面存在担忧。

对于政府部门应当从哪些方面着手加强对网络购物环境的监督、管理,消费者提出的建议包括:“加大对违规操作的处罚力度”(74.2%)、“建立消费者权益保护制度”(73%)、“加强对电子商务网站的审核 ”(70.3%)、“建立消费者个人信息保护机制 ”(70%)、“健全举报投诉处理机制,简化处理流程”(67.3%)、“完善相相法律法规,引导和规范网络购物活动”(66%)、“健全售后服务制度”(64.5%)、“明示各监管机构的权限及监管范围”(60%)以及“建立统一的购物流程规范”(53.7%)等。

三、互联网消费的法律风险分析

(一)互联网消费法律风险的概念和特征。

所谓法律风险,在不同领域有不同的定义,但大多认为包含民事法律风险、行政法律风险、刑事法律风险。本文认为,互联网消费是一种民事活动,其法律风险主要属于民事法律风险。在通常意义上,民事上的法律风险是指因无法满足或违反法律要求,导致产生违约或侵权行为而发生争议、诉讼或者其他法律纠纷,而可能给合同双方造成损失的危险。因此,从保护消费者权益的角度,本文对于“互联网法律风险”的定义是:在消费者进行互联网消费过程中,因网络经营者无法满足或违反法律要求,导致产生违约或侵权行为而发生争议、诉讼或其他法律纠纷,从而可能造成消费者损失的危险。从外延看,互联网消费的法律风险类型主要包括网络消费合同不适当履行、网络格式合同、网络虚假广告、网络消费欺诈、个人隐私信息遭侵害、网络支付安全隐患等。

相比传统消费模式,互联网消费法律风险的主要特征:

1.可能发生风险的环节多。互联网商品交易涉及的环节多,包括生产、销售、第三方平台、网上支付、网络评价、物流快递、售后服务等,环节多意味着出现风险的机会增多,任何一个环节出现问题都可能导致消费者要承受风险。

2.消费者对风险的掌控性下降。与传统交易由双方一手交钱、一手交货不同,在互联网消费中,消费者与隐身于网络背后的经营者交易,根据网络图片和文字描述选购商品,通过网络进行支付,并依赖于物流快递送货,这所有一切环节可能潜藏的风险,消费者都无法掌控。

3.风险发生后难以取证。传统交易大多会以物证和书证等形式来表达或记录,但互联网消费的所有交易行为基本上都是使用电子合同或者是电子数据来表示,而电子数据很容易被编辑、修改和移除,一旦发生纠纷或风险,如何向监管部门或司法机关证明电子数据所包含的交易信息完整、可靠和真实,就成为很大的问题。

(二)互联网消费法律风险的具体内容。

1.网络消费合同不适当履行。一是不履行或不能履行。指因为某些环节问题,经营者不履行或不能履行合同。其中不履行强调的是经营者的主观因素,即经营者不愿意履行合同,如消费者下单后无故被网络经营者撤销订单,就是经营者不履行合同的一种表现;不能履行强调的是客观因素,如经营者的仓库失火令货物损毁,导致不能按照合同提供商品给消费者。二是延迟履行。网络购物的物流配送缓慢是很普遍的事情,出于某些原因,经营者向消费者承诺的交货日期难以兑现。前述广州市消委会所作的网络消费调查显示,在影响消费者网络购物的各要素中,消费者对“物流配送”的看重程度排在第二,“很看重”和“较看重”的比例合计达74.4%;在对“物流配送”的评价中,消费者对“送货时间”不满意的比例最高,达到43%。三是暇疵履行。网络消费者在认购商品并发出货款后,经常出现实际交付商品的种类、数量、质量等与购买时不一致的情况。如广州市工商局、广州市消委会2014年前11月受理网购的商品或服务与网站宣传不符的消费投诉有910件,占总量的11.9%。广州市消委会2014年委托《消费者报道》杂志社所作的网购体察活动中,体察人员所购买的5款热门品牌移动电源经广东出入境检验检疫局检验检疫中心检测,在容量指标上全部不合格,过充电保护指标则有一款不合格。[6]四是售后服务无法保证。网络交易的最大特点就是打破了地域的限制,虽然《消法》规定了经营者承担“包修、包换、包退”的义务,但因为跨地域交易、经营者真实身份难以认定等因素,消费者很难实现其享受售后服务的权利。如广州市工商局、广州市消委会2014年受理的网购商品难以享受应有的售后服务的消费投诉有2100件,占总量的27.5%。广州市消委会的网购调查也显示,在影响消费者网络购物的前三个要素中,“售后服务”的消费者满意度最低,只有58.4%。

2.网络格式合同。目前,网络消费类合同中普遍采用的是格式合同形式,大多数交易条款或服务条款都是经营者事先拟定好的,消费者一般只能接受或拒绝。消费者在网络交易中经常遇到的格式合同是点击合同,即消费者按照网页的提示,通过双击经营者网站的“同意”或“接受”按钮所订立的网络合同。另一种格式合同是浏览包装合同,指经营者作为合同的一方在合同中约定,访问者一旦浏览了其网站主页便与该经营者成立了合同。

很多格式合同中包含有免除经营者责任或加重消费者责任的条款,如“因网站或网站个别工作人员的过失造成消费者个人资料的丢失或泄露,网站不负责任”,“用户同意保障和维护网站及其他用户的利益,如因用户违反有关法律、法规或本协议项下的任何条款而给网站或任何其他第三人造成损失,用户同意承担由此造成的损害赔偿责任”等,这些条款往往很难被消费者所察觉。网络格式合同最大的特点是附和性,经营者在提供格式条款后,消费者要么全部接受,要么全部拒绝,没有协商的余地。经营者的格式合同中,存在着减轻、免除自己责任的条款,这些条款较高的隐藏性令消费者忽略了条款中不公平、不合理的内容。广州市消委会的网络消费调查显示,网购时遇到过“霸王条款”问题的消费者比例有15.3%。

3.网络虚假广告。网络虚假广告是指经营者为达到引诱消费者购买商品或接受服务的目的而发布的关于其商品或服务的不真实的信息内容,其主要表现:一是夸大产品性能和功效、虚假标示价格、虚假服务承诺等;二是经营者对销售的商品采取先涨价后降价的营销模式,制造出打折扣的虚假效果,实为虚假的优惠销售,以此蒙骗消费者,诱导不了解商品真实价位的消费者进行消费;三是经营者虚假标示商品促销价格和库存商品数量,接到订单后滥竽充数或单方面取消订单,侵害消费者合法权益;四是网站页面对商品规格、尺寸,或买赠活动细则的宣传,与实际不符。

与传统的商业广告不同,互联网广告有其特殊性,许多广告主是集广告制作、经营、发布于一体的,经营者可以按照自己的意志随时发布广告,随时撤销广告。广告本身的真伪难以在短时间内被消费者识别,广告与咨询信息之间的界限难以界定,而不少商家也会采取在资讯中夹杂广告的“软广告”形式,这些问题都使监管部门难以进行审查和监管。而网络广告是网络消费者购物的主要依据,消费者的购物决定大多根据广告文字和图像进行判断而作出,如果消费者难以判别广告信息的真实性、可靠性,其知情权和公平交易权就会大打折扣。

网络虚假广告直接涉及的问题有两方面:一是在某些情况下,它就成了实施网络消费欺诈的一种手段。二是消费者在发现购买的商品与广告内容不符时,就引发了网络合同履行的问题。

4.网络消费欺诈。网络消费欺诈是指经营者以非法占有为目的,在网络上实施的利用虚构的商品和服务信息或者其他不正当手段骗取消费者财物的行为。广州市消委会的网络消费调查显示,遇到过网购欺诈问题的消费者比例有13.8%。具体来说,网络消费欺诈主要有三种情形:一是发布虚假信息。不法分子通过对商品或者服务的成分、性能、产地等进行虚假宣传,捏造自身的良好信誉,夸大商品或者服务质量并对售后服务作出保证以引诱消费者。由于网络消费的虚拟性,消费者所了解的信息,完全依赖于不法分子单方面的宣传,消费者极易受骗。这种行为与发布网络虚假广告的不同在于,它是以非法占有消费者钱财为目的,根本没有打算以任何方式履行合同。二是提供虚假身份。网络的虚拟性使经营者通过网络发布的身份往往无从考证,这给经营者随意提供与其真实身份不符的信息提供了便利。部分网络经营者故意隐瞒其真实身份信息,登记的身份信息不全或完全虚假,消费者无法认定其真实身份,一旦发生消费纠纷,消费者无法确认相应的责任人。三是利用“钓鱼网站”进行欺诈。“钓鱼网站”是指不法分子利用各种手段,仿冒真实网站的地址以及网页内容发布虚假消息、搜集客户资料,以此来盗取消费者个人信息、欺骗消费者钱财的行为,这是一种更为隐蔽的欺诈方式。

5.个人隐私信息遭侵害。据中国国家互联网应急中心公布的数据,2013年约有600余个中国网站用户信息数据库信息被公开售卖,其中真实信息数据近1亿条。互联网用户的个人信息泄露情况也非常严重。例如,2013年11月20日,腾讯7000万QQ用户数据被指泄露;2014年2月17日,支付宝/余额宝被爆出任意登录漏洞,网民账号面临风险;2月26日,微信被爆出敏感信息泄露漏洞,造成海量用户信息泄露;3月23日,乌云漏洞平台(乌云网)曝出携程安全支付服务器接口存在调试功能,可将用户的支付记录保存下来,包括持卡人姓名、身份证号、银行卡号、卡CVV码等信息,引发社会各界强烈关注。

在网络消费模式下,消费者的信息安全风险来自于三个方面:一是互联网黑客,他们可以凭借专业而深入的计算机技术和互联网知识获取网络平台提供商、网络经营者以及网上支付银行所保存的消费者个人信息;二是网络平台提供商、网络经营者本身可能会通过出售消费者信息获取不正当利益;三是某些非法组织或个人伪造网络经营者、网络经营平台或者网上支付银行的网站,骗取消费者的个人信息。一旦消费者的这些信息遭到泄露,将可能对消费者的隐私和人身财产安全造成严重威胁。

6.网络支付安全存隐患。互联网消费离不开网络支付,从最初的网络银行,到第三方支付,再到现在的移动快捷支付,网络支付越来越便捷,但安全指数却没有随之增加。目前网络支付的安全隐患主要有:一是克隆网站。就是不法分子大量克隆各家银行或第三方支付的网站,以假乱真,消费者一旦输入卡号及密码,个人信息就会被网站记录盗取。二是木马病毒。木马病毒会监视受感染计算机系统中正在访问的网页,如果发现消费者正在登录个人网上银行或使用第三方支付,就会弹出伪造的登录对话框,诱骗消费者输入登录密码和支付密码,并通过邮件将窃取到的信息发送出去。三是支付信息泄露。由于一些支付公司的保管问题或是个人保护不当,导致消费者的支付信息遭泄露,造成财产损失。四是网络钓鱼邮件。不法分子以银行、金融机构或其他机构名义向消费者发送各种电子邮件,以欺诈性信息诱骗消费者银行账号密码等个人信息。五是非法网站。一些非法的游戏、商店等网站以“低价”、“折扣”商品诱使消费者输入网银卡号及密码,进行信息盗窃。

(三)互联网消费法律风险的主要成因。

1.相关法律法规不完善。体现在两方面:一是尽管当前我国已经建立起比较系统健全的消费者权益保护法体系,为网络消费者维权提供了法律基础,而且也有了一些专门针对网络消费的条款(如新《消法》第44条),但不可忽视的是,有关专门针对网络消费的立法几乎空白,一旦发生网络消费纠纷,消费者只能依赖《合同法》、《侵权责任法》、新《消法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》等法律的一些条款,以及一些效力较低的地方性法规或部门规章,比如2014年1月26日国家工商总局颁布的《网络交易管理办法》来进行维权。二是现行的法律法规也只是较原则地对网络消费和网络安全进行法律调整,基本上没有直接针对网络消费行为的法律法规,这些原则性规定可操作性不强,远远不能适应网络消费迅速发展对消费者权益保护提出的要求。例如,虽然新《消法》将证券、保险、银行等金融服务,以及经营者收集使用消费者个人信息等纳入了调整范围,但都是一些原则性规定,对于互联网金融服务,以及网络交易平台、网络经营者收集使用消费者个人信息如何进行规范、如何举证、哪个部门进行监管并没有涉及;此外,有关网络交易网上支付、网络交易格式合同、网络经营者身份信息认证、网络交易虚假评价、网络消费投诉举报电子证据认定、监管部门对网络交易商品抽检的效力认定等一系列问题都无法可依。

2.经营者的逐利性。网络经营者、网络交易平台作为市场经济的一个主体,具有天然的趋利性,这是市场主体追逐利润的本质使然,难以改变。所以,如果缺乏外部的规范和监管,在利益的驱动下,一些网络经营者、网络交易平台就有可能进行制假售假、发布虚假信息、欺行霸市、制定不公平格式合同等等侵害消费者和其他合法经营者权益的行为,甚至在一定时间、一定范围内形成“劣币驱逐良币”的效应,破坏整个市场的公平竞争秩序。例如,广州市工商局在今年8月以来开展的互联网侵权假冒专项治理工作中,监测网站2500多个次,检查实体经营户1000多户次,共立案查处商标侵权假冒违法案件563宗,案值517.09万元,协助香港海关处理跨境侵权假冒案件3宗。这说明,在利益面前,一些网络经营者是置法律和消费者合法权益于脑后的。

3.第三方交易平台责任意识和管理手段不足。据中国电子商务研究中心监测数据显示,我国互联网消费超九成以上是通过第三方交易平台完成的。第三方交易平台作为网络交易集市的管理者,对控制互联网消费法律风险的责任重大。但遗憾的是,目前不少第三方平台的责任意识不强,管理方法落后,让一些不法经营者有机可乘。例如,国家工商总局在2014年12月11日公布了“双十一”期间对电商平台促销商品的抽检结果,确证8个批次的样品为假冒商品,其中天猫3个,1号店2个,乐蜂网、苏宁易购、亚马逊各1个。另有7个批次样品商品质量不合格或标签不合法。检出问题样品涉及鞋、箱包、配饰、礼品、化妆品和数码配件六个品类,检出率达到10.6%。可见部分电商平台的对进入平台交易的商品质量把关责任意识仍然不够。又如,本课题组成员在前往杭州工商局调研期间,了解到杭州工商、公安部门曾经查处了一宗网络经营者在某网上集市上虚构交易信息和信用评价(俗称“炒信”)的案件,即网络经营者通过所谓的职业网评师对自己的网店进行虚假交易和虚假评价,以此骗取消费者的信任。虽然该名经营者最后因交易数据异常被该网上集市发现举报并被查处,但事实上情况并不乐观,大量有组织的职业网评师活跃在网络中,给网络经营者进行虚假评价,严重影响了网络经营者信用评价对消费者的参考意义,而第三方交易平台往往只能事后对极个别经营者进行处理,对这类行为缺乏有效的手段去主动发现和管理。

4.政府监管模式手段落后。政府对互联网交易的监管受多方面因素综合影响,除了前面提及的法律法规没有赋予政府监管职权外,还包括监管技术手段不足、政府部门之间对监管的职责和法律的运用存在不同认识、专业人才匮乏、跨地区跨部门的协调联动机制欠缺等等。但其中最主要的问题在于,在面对互联网消费这个急速发展的新兴消费方式时,大部分行政管理部门的监管依然停留在传统模式,主要依赖于人力巡查、现场处置、实地抽检等一些远远不能适应网络消费模式的管控手段。事实证明,缺少与信息化、网络化时代相适应的管理新思路、没有以网络信息技术作为核心要素和关键支撑的监管模式,才是目前政府对网络消费监管存在的最不可忽视的主要问题。

四、互联网消费法律风险的监管建议

(一)完善监管立法,增加监管新规范。

为切实保护网络消费者权益,必须要完善相应的法律法规,针对网络交易建立起一套科学完整的法律法规体系。从法律位阶上要制定《网络消费者权益保护法》之类的专门保护网络消费规定者权益的基本法,在行政法规位阶上可以制定《网络交易管理条例》、《网络交易服务规定》等,此外还需要有配套的规章、规范性法律文件。不管采用何种立法方式,新的法律规范需着重增加以下内容:

1.明确网络经营者义务。主要有:(1)合同履行义务。网络交易具有很多不同于传统交易的特点,立法时应当根据这些特点,详细经营者在商品和服务宣传、合同订立、商品交付、支付方式、售后服务、违约侵权责任等方面的义务。(2)信息披露义务。包括经营者身份信息、商品服务信息以及交易条件信息等经营者应当披露的真实完全的交易信息。(3)格式条款合理提示义务。立法时,应要求经营者对格式合同或格式条款给予明显合理的提示,并且经营者应当确保其格式合同或者格式条款提示方法的合理性。(4)信息保存义务。网络消费者中,一旦发生纠纷,消费者往往很难提供有效的证据来举证,特别是电子证据,因此,建议立法时可以规定网络经营者应当对每次的网络消费信息保存一定期限(如1年),这应该是一种很好的尝试。

2.保障网络支付安全。网络消费离不开网络支付,现在的网络支付在支付方式和手段日益多样化的同时,安全性越来越成为一个严重问题,每年因网络支付不安全而被侵害的消费者不在少数。为此,立法时应当对能够开设网络支付的主体资格、网络环境、支付方式、安全保障、损害赔偿、责任追究等作出明确规定,以保障网络消费者的合法权益。

3.对网络消费纠纷实行保护管辖。针对网络纠纷的管辖难以确定的问题,立法时可以对网络消费纠纷的管辖予以特别规定,规定一旦出现纠纷,除法律另有规定外,消费者有权选择自己的住所地法院或者经营者住所地或者注册地法院提起诉讼。这样既保障消费者寻求司法救济的权利,也可以节省消费者维权成本,平衡网络消费者的弱势地位。

4.保障行政执法手段有效实施。目前,因缺乏法律法规授权,执法部门在查处网络交易违法行为、保护网络消费者权益时受到很多限制,为此,必须要通过法律授予执法部门强有力的执法权限并且制定一些法律技术性规范予以保障。例如,在保障执法部门调查取证权限方面,要赋予工商部门查阅网站客户登记资料及涉案交易信息,查阅银行涉案交易账户的权力;在控制违法经营者的资金方面,要赋予执法部门在紧急状态下可以通知银行或支付中介方暂停支付的权力;在追究法律责任方面,要赋予执法部门在违法行为查实后通知网站删除违法网上商户的权力或者通知电信部门关闭不法经营者IP地址的权力等等。

(二)更新监管理念,开创监管新思路。

1.加强自然人网络经营主体准入监管。按照《网络交易管理办法》,自然人从事网络商品交易可以不在工商部门登记注册,这主要是为了降低个体经营者创业门槛,激发广大群众投身网络商品经营的热情,同时,个体经营者量大分散、经营资金少、交易额度小,一般不会给市场和消费者造成比较重大的损害。但是,随着电子商务市场的迅猛发展,目前在淘宝网等网络交易平台上,自然人经营者长期经营且每年交易额度超过千万甚至上亿的已经不在少数,如果这些经营者仍然不进行工商登记,一方面,国家税收严重流失,另一方面,一旦这些经营者发生负债关闭、卷款潜逃等极端事件,将有可能对交易相对人、消费者和社会和谐稳定造成重大影响。所以,建议从交易额度和经营时长两方面确定自然人经营者的准入监管,即如果自然人经营者的年交易达到一定额度(如1千万),且持续经营达到一定时限(如2年),就应当在工商部门进行登记注册,以加强监管效能。

2.全面推行“电子执照”。为增强网络商品交易市场中经营者的可信度,使每个在虚拟市场开展商事行为的经营者都成为抓得住、跑不掉的责任主体,有必要全面推广电子营业执照制度。具体说来,工商行政管理机关在办理经营者设立登记、颁发书面营业执照之时,还应当为每个经营者颁发电子营业执照。经营者由于住所、经营范围、公司股东等信息的变更,应在一定期限内到工商行政管理机关申请变更电子营业执照。经营者信息变更后没有在规定期限内到工商行政管理机关申请变更登记,或者在交易过程中有欺诈行为、不正当竞争行为或者其他应吊销营业执照法定事由的,工商行政管理机关应及时吊销电子营业执照。

经营者在开展网络交易行为时,必须在网站上展示其电子营业执照,电子营业执照中应详细载明企业的各类信息,包括住所、联系电话、经营范围、法定代表人、设立时间、公司股东以及企业认为应当列入的其他重要信息,供交易相对人和消费者查询参考。

3.强化第三方交易平台管理责任。第三方交易平台最主要的功能是提供网络交易虚拟场所,撮合网络商品经营者和消费者之间的交易,因此,平台事实上就是商品交易的市场开办方,政府监管部门应当按照市场开办方的标准和要求指导监督平台落实管理责任:一是明确责任内容。平台作为网上交易市场的管理者,应当与政府签订责任状,科学确定平台的权利、义务、责任,量化平台管理任务。二是梳理相关制度。政府应当指导平台根据市场管理有关法律法规要求,制定依法登记制度、查验经营资格制度、食品安全管理制度、农产品质量安全制度等,并在平台网站醒目位置进行公示,接受消费者和社会各界监督。三是推行信用管理。政府要指导平台做好信用分类监管,由平台对经营者依据一定的信用标准,结合采集到的信息状况,划分为不同信用等级,有针对性地对进入、存续和退出实施全程监管,并严格信用奖惩,帮助平台确立信用管理意识,完善信用管理制度,厘清信用管理职责,加强信用资产积累。四是加大督查联系机制,加大巡查频次和力度,不断向平台施加压力、传递动力,激发规范管理的内生动力,避免监管盲区或死角。五是加强行政约谈。政府要针对平台责任落实中存在问题,如食品安全隐患、放任无照经营、消费维权不力、伪劣和侵权商品现象频发等问题,由相应的监督管理部门开展行政约谈。六是查处违法行为。政府要完善“行政机关规范和查处、交易平台日常管理、网络经营者自律、消费者监督”四位一度。政府必须建立健全跨部门的沟通交流机制、协作配合机制、信息共体的监督管理体系,加强查处网络交易中的违法行为。

(三)创新监管手段,建立监管新机制。

1.建立网络巡查机制。根据《网络交易管理办法》的有关规定,网络交易经营者需要在网站或第三方交易平台公示自己的真实名称、地址以及有效联系方式,以便在发生网络交易纠纷或违法行为时能第一时间找到经营主体。因此,找到经营者主体是有效解决网络交易纠纷,遏制网络交易违法行为的前提条件。监管部门在对网络交易经营主体实施日常监管时,可根据经营主体的经营信用度评定等级,确定巡查的时间间隔,核实公示资料的完整性和真实性。如:把信用度高的企业评定为A级企业,每年巡查一次;把信用度较高的企业定为B级,每季度巡查一次;对已被列入企业异常名录的企业定为C级,每周巡查一次,随时监测其经营状况。

2.建立网络调解机制。网络交易最大的特点是从挑选商品到下单付款均在网络上完成,大部分不存在纸质资料和凭证。发生消费纠纷时,消费者能够直接提供的证据都是电子文档,包括商品的展示图片、商品信息、与经营者的聊天记录以及支付凭据等等。按照传统调解流程要求消费者提供有关证据材料,增加了消费者的维权难度和成本。针对网络交易的这个特点,建议监管部门设立网络交易纠纷的在线调解室,通过网络开通虚拟的调解通道。从消费者提出投诉诉求,提交证据材料,到网络经营者举证答辩都通过在线调解室完成。同时,监管部门还可以利用即时通讯的技术,开展网络调解工作,组织双方当事人在线参加多方通讯进行即时调解。开设在线调解室,既解决了异地消费维权成本高的问题,又增加了调解工作的透明度,是监管部门适应网络交易特点开展消费纠纷调解的有效举措。

3.建立网络取证办案机制。如前所述,网络交易中许多证据材料都是存在于网络当中,并没有实体的资料。所以,监管部门在查处网络交易违法行为的过程中,主要还是应依靠网络收集违法行为的事实证据,包括:(1)建立电子证据收集系统,用于收集、固定网络交易过程中产生的电子合同、单据、数据、签名、图片等等电子证据;(2)创新执法方式,可通过网络向网络交易经营者发出电子询问通知书,要求经营者按时按要求通过网络接受询问,通过视频技术确认经营者的身份,通过电子签名技术确认证据的可靠性和真实性;(3)监管部门还可以通过网络向经营者送达行政处罚决定书。若经营者不予配合的,对属于自营的网络交易经营者,可建议通信管理部门关闭其交易网站,对通过第三方交易平台经营的经营者,可要求第三方交易平台经营者屏蔽其网店信息,令其无法从事经营活动,达到保护消费者合法权益不再受到侵害的目的。

建立网络办案取证机制将在很大程度上解决经营者登记虚假信息,无法找到经营者的难题。特别是查处通过第三方平台进行交易的经营者时,不再需要平台所在地的监管部门移送至经营者所在地的监管部门处理,避免耽误案件处理的最佳时间。

(四)提高监管效能,探索监管新路径。

1.探索运用“避风港”条款处理网络经营违法行为。“避风港”条款是指网络服务提供者使用信息定位工具,包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站,如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权,在其能够证明自己并无恶意,并且及时删除侵权链接或者内容的情况下,网络服务提供者不承担赔偿责任的一种责任认定规则。我国的《信息网络传播权保护条例》第14条、第23条体现了对“避风港”条款的吸收和利用。[7]

本文建议,监管部门也可以借鉴“避风港”条款处理某些网络经营违法行为。具体来说,就是当监管部门接到有关权利人、交易相对方、消费者投诉举报网络经营者存在商标侵权、专利仿冒、侵犯知识产权等违法行为的,可以要求网络经营者(或该经营者所在的网络交易平台)暂时断开网络链接,并向监管部门提交授权证明或其他证明文件,证实不存在相关违法行为后,再恢复网络链接的一种行政处理措施。为了避免给经营者的经营行为带来过多干扰,在运用“避风港”条款时可以设定一些限定条件,例如同一违法行为被投诉举报达到一定次数(如3次),或者商标权、专利权、知识产权所有人提供了比较充分的证据证明经营者存在侵权行为等。据了解,目前杭州市已有类似做法,如淘宝网在接到消费者投诉平台内的商家商标侵权后,就会暂停该商家网络链接,要求商家提交授权证明,提交不了的就会撤销商家经营资格。

当然,暂停网店链接属于一种禁止性行为,按照“法无授权不可为”的原则,监管部门必须得到法律法规的授权才能实施。此外,如何避免“避风港”条款被滥用,具体如何实施等,也还需要通过立法的形式进行明确。

2.探索运用“公权证据优先”监测网络交易商品。商品交易的网络化使监管部门对商品质量的检验监测变成一件复杂的事情。由于网络交易没有实体店铺,监管部门不能通过传统的诸如当场购买、当面封存、随机抽检等方式进行商品质量抽检,而如果事先告知网络经营者提供商品用于检测,则失去了商品抽检的随机性;如果监管部门的工作人员以消费者身份在网络上购买商品进行检验,则经营者和社会大众又会质疑检验程序的合法性(如商品会否被替换等),怀疑检验结果的公正性。

本文认为,网络交易商品质量监测的确存在很多困难,但有困难也必须进行监测,不能放任这个领域出现行政监管空白。在此,针对前述提到的网络交易商品抽检结果的效力问题,本文建议实行“公权证据优先”规则。

公权,也就是公共权力,从法理来说,公权来源于全社会公民对自己一部分私权的让渡,将这部分权力授予立法机构、政府、法院等公共部门行使,以便组织实施全社会的公共管理、公共建设、社会治安等等,所以,公权力本质上是对全社会公众利益的服务,而每一位公民对公权的尊重就是对他人、对自己私权的尊重。从这个角度而言,当监管部门对网络交易商品进行抽检时,也是出于维护全社会的公众利益而行使公权,这一行为理应得到社会尊重。因此,监管部门的抽检行为,只要是符合规定的程序,其结果就应当作为一种“公权证据”,优先获得社会和民众认可,而不需再经过公证、质证等程序,以提高抽检结果的使用效率,实现对社会公共事务的高效管理。另一方面,“公权证据优先”并不排除被抽检经营者的其他救济途径,只要经营者能够提出抽检过程及结果存在瑕疵的证据,则行政管理部门就应当重新对抽检过程及结果进行公证、质证等程序[8]。

3. 探索运用“举证责任倒置”保护消费者个人信息。针对新《消法》已经有了保护消费者个人信息的条款,但操作性不强的问题,建议通过出台实施细则或司法解释的办法来解决,并主要包括两方面内容:一是举证责任倒置,即如果商家使用了消费者个人信息,只要消费者进行投诉举报,或监管部门依据职权进行调查的,商家就应当提供自己的信息来源渠道,并证明该来源合法正规;二是应规定监管部门有职责根据主动发现、消费者投诉举报等查处违反法律规定侵犯个人信息的商家和个人。这样,消费者在遭遇个人信息被泄露、接收到垃圾商业短信和推销电话时,就可向行政管理部门投诉,由有关部门对不法行为进行查处。

4.探索建立网络交易信用评价二方审核机制。网络交易信用评价是消费者进行互联网消费的重要参考依据,但目前第三方交易平台的信用评价制度是存在缺陷的,其缺陷在于缺乏监管。第三方交易平台为了自身的信誉和利益,在竞争激烈的情况下不可能进行真正和彻底的信用评价审核并对外公布,即便有个别经营者因信用评价造假而被处理,但政府和消费者仍然无法了解网络交易信用评价的整体情况,交易平台既不用为经营者的造假行为承担任何责任,也没有任何损失,这显然有失公平,也不利于交易平台的自我完善。因此,有必要建立网络交易信用评价二方审核机制,即政府通过独立的第三方信誉评价机构,对网络交易平台及其经营者信用评价的真实性、全面性、可参考性等指标进行定期审核,审核结果向社会公布,并纳入政府统一的信用监管平台。网络交易信用评价二方审核有两种模式:一种是政府监管部门可以采用非营利性信誉评价机构对网上经营者出具的二方审核评价报告作为评价参考;另一种是政府监管部门授权或委托营利性的信誉评价机构进行专门的网络交易信用评价审核。从监管的角度,后一类机构更能体现公正性、中立性和专业性。但不论哪一种模式,“都必须依据阵势可靠、有确切来源的信息做出客观中立的评价。通过日常的商誉评价行为,会自然地、间接地影响到网上企业的经济效益,从而促使其调整经营策略,注意对消费者权益的保护”。[9]

(五)优化监管资源,促成监管新合力。

1.组建网络交易统一监管平台。互联网消费的法律风险涉及多方面,单靠某一个监管部门单打独斗是难以做好监管的,建议由政府牵头,组建一个由工商、公安、质监、商务、通信管理、食品药品监督等多部门联动的网络交易统一监管平台,加强部门协作,互通有无,形成强大的监管合力。这个统一的监管平台应该包括以下要素:一是投诉举报受理。只要是属于监管平台的管辖范围,消费者都可以登录平台进行网络交易的投诉举报,并由平台依据职能分工分送给各个监管部门处理。二是信息公开。在保证信息真实有效的情况下,除涉及商业秘密和个人隐私外,监管平台应该将有关网络交易监管的信息向社会公开,包括消费者投诉举报情况、网络经营者信用评价、监管部门的处罚决定、网络商品质量监测、违法行为查处等。三是联动执法。由监管平台牵头,根据网络交易违法行为的性质分别组织工商、公安、质检、物价等不同行政执法部门参加,商讨应对网络商品交易监管的对策,建立切实可行的区域联动执法机制,确保对网络商品交易违法信息能够及时全面掌握,并通过区域联合执法做好应对之策。四是应急处置。对突发的重大网络商品交易违法行为,从案情的上报、执法人员的召集、部门的联络、现场的分工等方面均制订完整可行的应急处置方案,便于在突发重大网络商品交易违法案件时,能够及时快速地处置,防止违法后果的蔓延和扩大。五是案件会审。对案情复杂的网络商品交易案件,根据违法行为所涉及范围的不同,与相关部门召开疑难案件会审会议,使公检法等部门提前介入,共同商讨案件的定性、处罚、移送标准及如何移送等,确保案件得到妥善处置。六是举报奖励。通过制订详细的举报奖励制度,细化奖励标准,完善举报人信息保护等措施,调动广大网民参与到网络商品交易监管中,并通过奖励来激发所有人参与监督违法行为的热情,进而达到整治网络商品交易中的违法行为的目的。

2.完善网络交易违法线索异地移送机制。互联网消费的

虚拟性、跨地域的特点,决定了很多网络交易违法线索需要移送异地处理。但在实践中,目前尚无一套规范有效的网络交易违法线索异地移送机制,造成一些线索移送后由于信息不全、证据不足而无法处理,如广州市工商局在2014年共接收了杭州市工商局移送的有关淘宝商家违法行为线索273宗,最终能够找到违法行为人并进行处理的线索不到总量的10%。因此,建议从以下两方面完善网络交易违法线索异地移送机制:一是在尚无全国性的移送规范出台前,涉及线索移送的两地政府或监管部门之间可以通过签订合作协议、合作备忘录等形式,明确线索移送的标准、对象、权限、程序、内容、报备、问责等内容,确保线索移送有据可依、有章可循。二是为确保移送的线索能够得到及时、有效的处理,移送线索的部门应当向上级部门备案移送情况,跟踪移送线索的处理进度;接收线索部门要定期检查移送线索的受理、备案和处理情况,及时向移送线索的部门反馈处理结果。

“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治”;“天下之事,不难于立法,而难于法之必行”。对政府而言,监管互联网消费的法律风险,保护消费者合法权益,“善法”固然重要,但更重要的是“法之必行”。政府只要按照党的十八届四中全会部署,加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府,坚持严格规范公正文明执法,依法惩处各类违法行为,加大关系群众切身利益的重点领域执法力度,建立健全行政裁量权基准制度,全面落实行政执法责任制,在法律框架内综合各方力量进行治理,就一定能更好地监管和处理互联网消费的法律风险。

 

 

市工商局12315中心课题组

2015年2月

 

课题组成员:

市工商局:陈军梅 叶冠勇 胡文校 张开仕 陈志成 梁威

广东省产品认证服务协会:陈耀津

市法学会:王耀波

(主笔:胡文校  陈志成)